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BONOS 2020 ANALISIS DE LA SENTENCIA EN N.Y...... Jose Ignacio Hernandez

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BREVES NOTAS SOBRE LA SENTENCIA DE LA CORTE DEL DISTRITO SUR DE NUEVA YORK EN EL CASO DE LOS BONOS PDVSA 2020 José Ignacio Hernández G. INTRODUCCIÓN

1. El 16 de octubre de 2020 la Corte del Distrito Sur de Nueva York dictó sentencia en la demanda intentada por Petróleos de Venezuela, S.A.(PDVSA) y PDV Holding, Inc., en relación con los Bonos PDVSA 2020 (los “Bonos”). La sentencia, en resumen, declaró sin lugar la demanda y confirmó que el contrato de emisión y de garantía de los Bonos son válidos y vinculantes bajo el Derecho de Nueva York1.


2. La sentencia, en la práctica, desconoce el contenido y alcance de los Acuerdos de la Asamblea Nacional dictados en relación con los Bonos, en contra del principio de acuerdo con el cual las Cortes de Estados Unidos no pueden revisar, cuestionar o desconocer actos oficiales de Gobiernos extranjeros2. De manera contradictoria, además, negó la relevancia del Derecho venezolano en estos contratos.

3. El orden en el que trató la Corte estos asuntos es incongruente3, y demuestra el error de la sentencia. Pero a todo evento, a continuación, se 1 Caso 19 Civ. 10023 (KPF), PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A.; PDVSA PETRÓLEO S.A.; and PDV HOLDING, INC., demandantes, vs. MUFG UNION BANK, N.A. and GLAS AMERICAS LLC, demandados. Vale la pena aclarar que los demandados eran el agente financiero y el agente colateral, en representación de los tenedores del Bono. 2 Este principio se conoce como “la doctrina del acto de Estado”, y ha sido aplicada en diversos casos relacionados con el Gobierno Interino del Presidente Guaidó. Por ejemplo, véase la sentencia de 2 de agosto de 2019, en el caso Rodolfo Enrique Jiménez, et al. v. Luisa Palacios, et al., de la “Court of Chancery”, Delaware, caso número 2019-0440-KSJM, en especial, páginas 23 y ss. 3 El orden congruente era determinar, primero, si el Derecho venezolano aplica. Solo en caso afirmativo, entonces, podían analizarse los Acuerdos de la Asamblea, que forman parte del Derecho venezolano. La 2 formulan las principales conclusiones relacionadas con estos dos puntos, en el orden en el que fueron tratados por la sentencia. I. EL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACUERDOS DE LA ASAMBLEA NACIONAL 4. En contra del alegato de los demandados

4, la Corte reconoció que los Acuerdos de la Asamblea Nacional de 27 de septiembre de 2016 y de 15 de octubre de 2019 son actos oficiales del Estado venezolano, dictados en ejercicio de la función legislativa, y que como tal, deben ser presumidos válidos y vinculantes5. Sin embargo, la Corte entró analizar el contenido de esos Acuerdos, lo que llevó a su desconocimiento implícito, al sostenerse - erradamente- que la Asamblea Nacional no había cuestionado la constitucionalidad de los Bonos.

5. Para demostrar el error de la Corte en este punto, es preciso mencionar (i) los antecedentes y contextos de estos Acuerdos; (ii) la errada interpretación de la Corte en cuanto al contenido de esos Acuerdos y (iii) la errada interpretación de la Corte en cuanto a los efectos de esos Acuerdos.

6. El Acuerdo del 27 de septiembre de 2016 cuestionó la operación de canje que dio lugar a los Bonos, tanto en sus aspectos financieros como en cuanto al colateral. Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, la objeción relevante era la segunda. Así, con base en el artículo 187.9 de la Corte, incongruentemente, analizó los Acuerdos, para luego descartar que el Derecho venezolano sea aplicable. Si en efecto el Derecho venezolano es irrelevante, entonces, el contenido de los Acuerdos también resultaba irrelevante. 4 Los demandados centraron sus defensas, principalmente, en negar que los Acuerdos de la Asamblea Nacional fuesen actos oficiales del Estado venezolano, un argumento desestimado por la Corte. 5 Además, la Corte interpretó el Acuerdo de la Asamblea Nacional de 26 de mayo de 2016, sobre los contratos de interés público, que en realidad, no guardaba relación con los Bonos. Por ello, y aun cuando también la Corte interpretó erradamente este Acuerdo, su análisis no resulta pertinente para este breve análisis. 3 Constitución, que regula la competencia de la Asamblea Nacional para controlar contratos de interés público nacional, la Asamblea Nacional, en su acuerdo segundo, dispuso: “Rechazar categóricamente que dentro de la operación de canje se ofrezca como garantía con prioridad por el 50.1% de las acciones que conforman el capital social de Citgo Holding INC, o que se constituya garantía sobre cualquier otro bien de la Nación”

7. La Corte, sin embargo, consideró que este Acuerdo nunca calificó la existencia de contratos de interés público nacional6. Además, citando una de las opiniones de la Oficina de la Procuraduría Especial, insistió en que este Acuerdo no declaró la inconstitucionalidad de los Bonos7. 8. Este argumento, defendido por los demandados8, es sin embargo errado, básicamente, por una razón: la Corte no podía indagar cuál fue la intención de la Asamblea Nacional, ni mucho menos inferir qué quiso decir la Asamblea Nacional9. La posición de la Asamblea Nacional en torno a los 6 En especial, página 35: “esta objeción, sin embargo, no está acompañada por ninguna declaración acerca de que la oferta de intercambio era un contrato de interés público, ni tampoco contiene ninguna declaración sobre la violación del artículo 150 de la Constitución derivada de la ejecución de esa oferta de intercambio, ni tampoco declara ilegal o inválida la oferta de intercambio” (“that rejection, however, is not accompanied by any recognition of the Exchange Offer as a contract of national public interest; nor does it state that the Exchange Offer would, if executed without National Assembly approval, violate Article 150 of the Venezuelan Constitution; nor does it deem the Exchange Offer to be illegal, invalid, or void in any manner”). 7 Página 41. Tal opinión fue realizada cuando ocupaba ese cargo, y como se explica en el texto principal, fue erradamente interpretada por la Corte. Además, la Corte solo tomó lo que le interesaba de esa opinión, ignorando todo el razonamiento en cuanto a la inconstitucionalidad de la operación apoyada en el Acuerdo del 27 de septiembre de 2016.

8 Los demandados alegaron que el Acuerdo del 27 de septiembre de 2016 no declaró la inconstitucionalidad de los Bonos, confuso argumento reiterado por diversos actores económicos y políticos en medios de comunicación. 9 La doctrina del acto de Estado impide a las Cortes de Estados Unidos inferir, cuestionar, deducir o en modo alguno suplantar la voluntad de Estados extranjeros. Así se ha entendido en varios litigios relacionados con el Gobierno Interino. En especial, véase la decisión de 20 May 20 de 2020 de la Corte de Distrito Sur del Distrito de Texas, en el asunto Impact Fluid Solutions LP vs. Bariven SA et al, caso número 4 Bonos no solo quedó claramente expuesta en el citado Acuerdo de 27 de septiembre, sino que además, fue ratificada en el Acuerdo de 15 de octubre -ignorado por la sentencia, como se verá- y en todo caso, ratificado por la posición oficial del Gobierno Interino10.

9. Pero al margen de ello, hay dos razones de fondo por los cuales es errado sostener que el Acuerdo del 27 de septiembre no cuestionó la operación de canje y emisión de los Bonos: a) El Acuerdo del 27 de septiembre de 2016 no declaró la inconstitucionalidad de los Bonos, ni calificó a los contratos suscritos por el régimen de Maduro como contratos de interés público nacional, por una sencilla razón: para ese momento los contratos no se habían suscrito, y los Bonos por ello no existían11. Mal puede declararse la inconstitucionalidad de Bonos que no existen12. b) El Acuerdo del 27 de septiembre de 2016 es el acto de control parlamentario que en ejecución de norma sobre contratos de interés público, negó la capacidad de PDVSA de comprometer a Citgo como garantía de los Bonos13. 4:2019cv00652. Este principio ha sido reiteradamente aplicado por la Corte Suprema de Estados Unidos. Entre muchas otras, véase el asunto Oetejev v. Central Leather Co., decision de 11 de marzo de 1918 (246 U.S. 297 (1918), párrafo 298).

10 El 9 de junio de 2020 la República Bolivariana de Venezuela expuso su posición en el caso ratificando la posición histórica de la Asamblea Nacional. Sin embargo, la Corte desestimó ese argumento -que ha debido se tratado por deferencia- al considerar que la Asamblea Nacional no cuestionó la constitucionalidad de los Bonos en 2016.

11 Los contratos fueron suscritos el 28 de octubre, luego de que el Tribunal Supremo de Justicia suspendiera toda investigación sobre PDVSA, incluyendo la anunciada en Acuerdo de 27 de septiembre de 2016.

12 Ese fue el punto que se destacó en la opinión de la Oficina del Procurador Especial, que la Corte erradamente interpretó. Además, la Corte se equivoca al señalar que el Acuerdo no declaró a la oferta de intercambio como contrato de interés público, pues la oferta de intercambio no es un contrato, sino una decisión unilateral de PDVSA.

13 La Corte desestimó un dato importante: el citado Acuerdo aparece fundamentado en el artículo 187, numeral 9 de la Constitución, conforme al cual corresponde a la Asamblea Nacional “autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, en los casos establecidos en la ley”. Esta norma, por ello, 5 10. Pero en todo caso, se insiste, no corresponde a una Corte de Estados Unidos interpretar la voluntad de la Asamblea Nacional, ni mucho menos deducir cuál quiso ser la intención de la Asamblea Nacional. Esto supone la revisión de actos soberanos del Estado venezolano, y por ende, una extralimitación en la jurisdicción de la Corte. 11. Al haber asumido, erradamente, que el Acuerdo de 2016 no cuestionó la constitucionalidad de la operación, la Corte negó relevancia al Acuerdo del 15 de octubre de 2019, pese a que éste sí declaró la inconstitucionalidad de los contratos relacionados con los Bonos

14. Pero además, la Corte consideró que, a todo evento, el Acuerdo del 15 de octubre no podría “expropiar” los contratos de emisión de los Bonos, por tratarse de bienes ubicados en Nueva York. De nuevo, la Corte erradamente interpretó a la Asamblea Nacional, al tratar de indagar cuál fue su intención

15. 12. Los Acuerdos de 27 de septiembre de 2016 y 15 de octubre de 2019 cuestionaron la constitucionalidad de la operación de canje que llevó a la emisión de los Bonos, así como a los contratos de emisión y de garantía, únicamente en función al colateral sobre Citgo. La demanda de nulidad presentada, y todos los argumentos adicionales introducidos en el caso, insistieron en este argumento: los contratos violaron la Constitución, pues PDVSA no podía comprometer a Citgo en colateral a favor de empresas extranjeras sin autorización de la Asamblea Nacional, en tanto esa cesión implicaba que, para la Asamblea Nacional, la cesión de Citgo como colateral solo podía hacerse mediante contratos de interés público nacional que debían ser autorizados previamente, en tanto la parte contratante estaba domiciliada en el extranjero. 14 El Acuerdo de 15 de octubre, en todo caso, ratificó -en esos términos, según los acuerdos primero y segundo- el contenido del Acuerdo del 27 de septiembre. Luego, no podía la Corte sustituirse en la voluntad de la Asamblea Nacional para considerar que el Acuerdo de 15 de octubre no respondía a lo decidido en 2016 (véase la página 26 de la sentencia). 15 Páginas 36, 42 y 43. Lamentablemente, el Gobierno de Estados Unidos, al participar en el caso, no fijó una posición clara sobre este punto. 6 supone celebrar contratos de interés público nacional

16. En ningún momento los Acuerdos expropiaron los Bonos o repudiaron la deuda. De hecho, el Acuerdo de 15 de octubre dejó abierta la reconciliación de las reclamaciones legítimas que pudieren derivar de los Bonos17. 13. Por ello, la intención de la Asamblea Nacional no fue expropiar los Bonos, ni repudiar la deuda, sino cuestionar la capacidad de PDVSA para comprometer a Citgo como colateral, en tanto esa operación supone la celebración de un contrato de interés público nacional con empresas extranjeras que debe ser previamente autorizado por la Asamblea Nacional18. Además, los tenedores de los Bonos sabían de esas objeciones antes de emisión y, a pesar de ello, decidieron tomar el riesgo y participar en la operación. Más importante todavía: como declaró el principal tenedor de esos Bonos, la decisión de participar en la operación, pese a estar en conocimiento de las objeciones constitucional de la Asamblea al colateral, se basó en cálculos políticos, no jurídicos19. 16 De hecho, como se explicó, la posición de la Asamblea en relación con los Bonos es consistente con la posición asumida en otros casos, por ejemplo, relacionados con Rosnfet. La operación de canje que dio lugar a la emisión de los Bonos, como operación de renegociación de deuda, no debía ser autorizada por la Asamblea Nacional. Lo que debía ser autorizado era la cesión de Citgo en colateral, pues esa cesión, a favor de empresas extranjeras, supone la celebración de contratos de interés público nacional que de acuerdo con los artículos 150 y 187.9 de la Constitución, deben ser solicitados previamente por la Asamblea Nacional.

17 Según el acuerdo cuarto, en el cual la Asamblea emplazó “al Gobierno del Presidente (E) Juan Gerardo Guaidó Márquez a los fines de adoptar todas las acciones orientadas a la defensa de los activos de PDVSA en Estados Unidos, procurando el arreglo ordenado y consensuado de cualquier reclamación que pudiera plantearse”.

18 De hecho, los esfuerzos de negociación de PDVSA, desde marzo de 2019, mantenidos incluso durante el juicio, demuestran que la intención no fue repudiar la deuda sino cuestionar la constitucionalidad de la operación por la incapacidad de PDVSA de comprometer a Citgo en colateral.

19 Como la Corte desestimó el valor de los Acuerdos, este aspecto no fue valorado e incluso, el testimonio experto promovido por los demandantes fue desechado. En todo caso, mal podría hablarse de expropiación, cuando los tenedores conocían del riesgo de invalidez, debido a la difusión del Acuerdo de 27 de septiembre. El principal tenedor de esos Bonos, además, declaró que a pesar de estar en conocimiento de ese riesgo legal, nunca contrató una opinión experta independiente. Por ello, la Asamblea Nacional no actuó con posterioridad para desconocer una deuda pasada, sino que advirtió claramente de la incapacidad de PDVSA de comprometer a Citgo antes de la emisión de los Bonos. 7 14. Este caso, por ello, no respondía al intento del Gobierno Interino de repudiar una deuda con posterioridad a su emisión, una acción que resulta no solo contraria a la política de Estados Unidos sino en especial, contraria a los lineamientos de renegociación de la deuda pública del Gobierno Interino

20. La demanda, en realidad, se basó en la incapacidad de PDVSA de ceder a Citgo como colateral de los Bonos, de acuerdo con la decisión constitucional emitida por la Asamblea Nacional antes de la emisión de los Bonos -una decisión, insistimos, conocida por los tenedores, quienes decidieron tomar el riesgo. 15. En resumen, a pesar de que la Corte reconoció que los Acuerdos de la Asamblea Nacional son actos oficiales del Estado venezolano, en la práctica, desconoció esos Acuerdos al interpretar la voluntad de la Asamblea Nacional, extralimitándose claramente en su jurisdicción. La posición histórica de la Asamblea Nacional, anunciada públicamente antes de la emisión de los Bonos, es que PDVSA no tiene capacidad para comprometer a Citgo como colateral a favor de empresas extranjeras sin autorización previa de la Asamblea Nacional, al tratarse de contratos de interés público nacional. Los tenedores del Bono estaban conscientes de ese riesgo, y pese a ello, decidieron asumirlo. II. LA INAPLICACIÓN DEL DERECHO VENEZOLANO 16. La Corte consideró que el Derecho venezolano no rige a los contratos de emisión y garantía, en tanto ellos se rigen por el Derecho de Nueva York. Por lo tanto, no podía determinarse si PDVSA violó la Constitución al suscribir esos contratos21. Tal argumento es errado por dos razones.

20 La sentencia recuerda esta política en la página 47. Los lineamientos para la renegociación de la deuda pública de julio de 2019, expresamente, ratifican la voluntad de renegociar de manera ordenada y consensuando las reclamaciones heredadas de Chávez y de Maduro, dejando a salvo reclamaciones inconstitucionales. 21 Páginas 47 y ss. 8 17. La primera razón es que la propia sentencia contradice esta conclusión, pues al analizar los Acuerdos de 2016 y 2019, interpretó el Derecho venezolano22. Si la Corte interpretó esos Acuerdos, es por que el Derecho venezolano es relevante; pero si éste es irrelevante, entonces, no ha debido interpretar los Acuerdos. 18. En todo caso, y en segundo lugar, aun cuando los contratos suscritos por PDVSA remiten al Derecho de Nueva York, esa remisión no puede extenderse a la propia capacidad de PDVSA, que necesariamente, se rige por Derecho venezolano23. Mal podría PDVSA renunciar a la aplicación de normas de orden público al celebrarse contratos de deuda pública. 19. Por ello, la capacidad de PDVSA para comprometer a Citgo como garantía, como se hizo en el contrato de emisión de los Bonos y en el contrato de garantía, quedaba sometida a Derecho venezolano, y en concreto, a los artículos 150 y 187.9 de la Constitución, como la Asamblea Nacional declaró en el Acuerdo de 2016. Este aspecto, se acota, nunca fue rechazado por PDVSA en 201624. 20. En resumen, la decisión de desconocer el Derecho venezolano, además de contradecir el razonamiento de la propia sentencia, es errada, pues 22 Por ejemplo, en la página 34. 23 Como se ha aceptado de manera tradicional. Por ejemplo, vid. Wälde, Thomas, “The sanctity of debt and insolvent countries: defenses of debtors in international loan agreements”, en Judicial enforcement of international debt obligations, International Law Institute, Washington D.C., 1987, p. 125. De acuerdo con Delaume, los asuntos internos de las corporaciones se rigen por su Ley personal. Vid. Delaume, George, Legal Aspects of International Lending and Economic Development Financing, Dobbs Ferry, Nueva York, 1967, p. 130 24 PDVSA emitió opiniones sobre la operación basadas en el Derecho venezolano, cuyo contenido era conocido por los tenedores. Luego, el régimen de Maduro y los tenedores conocían y aceptaron la relevancia del Derecho venezolano. La propia oferta de intercambio, además, tenía diversas referencias al Derecho venezolano. 9 PDVSA no puede sustraerse del Derecho Público venezolano al celebrar operaciones de crédito público. Octubre 17, 2020

VER ESCRITO ORIGINAL DE JOSE IGNACIO HERNANDEZ

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ACUERDO DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016

https://elestimulo.com/elinteres/lo-que-exige-la-a...

ACUERDO DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL 9 0CTUBRE 2019

https://www.asambleanacionalvenezuela.org/actos/de...



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